现行《刑法》专门章节规定了“破坏环境资源保护罪”，包括污染环境犯罪和破坏资源犯罪，前者包括污染环境罪、擅自进口固体废物罪、非法处置进口的固体废物罪，即广义的污染环境犯罪；后者包括非法占用农地罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪等破坏土地资源的犯罪以及非法捕捞水产品罪、滥伐林木罪等破坏动植物资源的犯罪。

　　一、污染环境犯罪现状与特点

　　（一）案件激增。根据浙江省法院裁判文书查询系统，2009年至2014年上半年期间，浙江法院一审共审结的破坏环境资源犯罪案件1306件，其中盗伐林木罪、滥伐林木罪、污染环境罪居前三，尤其是环境污染罪增幅异常显著，2014年上半年已结案件高达138件，同比上升137%(图一)[1]。

　　图一：浙江法院一审审结的污染环境犯罪案件情况

　　（二）犯罪集中。从浙江法院2009年-2014年上半年审结的污染环境案件166件（含2件重大环境污染事故罪）中随机抽取100件分析，可以发现以下几个特点：（1）类型集中。主要涉及电镀加工企业、金属标牌加工点等对水体的污染。（2）行为方式集中。2013年6月19日起实施《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境污染司法解释》）后，污染环境犯罪主要表现为该解释第一条第三项“非法排放……污染物超过……污染物排放标准三倍以上”，占93%；剩余7%涉及第一条第二项的“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”以及第九项的“致使公私财产损失三十万元以上”。（3）犯罪目的集中。更多表现为对经济利益的追求。

　　（三）犯罪主体特征明显，共同犯罪多。初中及以下文化的被告人占89.53%，且被告人以中年为主，案发时处于30岁-40岁的占37.5%；40岁以上的占55.76%。共同犯罪占42%，表现为伙同同一地区熟人或者雇佣外地民工，其中3人及以上团伙犯罪占11%。

　　（四）法定、酌定影响量刑的情节认定多。在污染环境犯罪166件172人4单位中，认定有自首情节的有23人，占13.14%；有立功情节的1人；认定劣迹情节的2人；其他从轻处罚的因素包括从事时间短、初犯、需抚养未成年人等家境问题。

　　（五）有期徒刑适用高但刑期偏低。污染环境罪有期徒刑的量刑起点为6个月，从提取的数据来看，实刑直接在6个月量刑的有10人；适用高达75.59%的有期徒刑中尚无一人在法定刑内顶格判处（图二）。单处罚金的被告人数为0,被告单位有4个。非监禁刑适用比例仅为18.6%（表一）。

　　图二：统计期间内抽样调查污染环境罪案件有期徒刑适用情况

　　表一：统计期间内抽样调查污染环境罪案件刑罚情况

　　（六）罚金刑被普遍适用，但数额偏低，个案差异明显（图三）。1.判处缓刑，并处罚金数额最高额与最低额相差40倍；2.共同犯罪，各被告人并处罚金数额相差幅度较大，最明显的是婺城区人民法院（2014）金婺刑初字第270号判决最高额与最低额相差33.3倍；3.相同性质、情节，并处罚金刑数额自由裁量明显[2]，如慈溪法院（2014）甬慈刑初字第417号判决被告人有期徒刑6个月，并处罚金1000元，而宁海法院(2014)甬宁刑初字第34号同样判决被告人有期徒刑6个月，但并处罚金10000元。

　　图三：统计期间内抽样调查污染环境罪案件罚金刑情况

　　二、困境与分析

　　（一）困境一：认定难

　　1.构罪要件

　　（1）罪过方面的缺失

　　目前理论与实践中并没有明确污染环境行为实施者的主观故意和过失。根据已决案例来看，有的法院认为行为人过失即为犯罪主观；也有法院将行为人明知会污染环境，而放任危害结果的心态认定为污染环境罪的主观；相反的，有的法院就将这种故意排除在污染环境罪中，如江苏省盐城市“2·20”特大水污染案，公安机关以“重大环境污染事故罪”立案，检察机关以涉嫌“投放危险物质罪”批捕。法院审理后认为，被告人明知其公司生产中所产生的污水中含有毒有害物质，却仍将污水排入河道内，造成该市重大水污染事件，其行为应构成投放危险物质罪。

　　（2）行为违法性认定标准不明

　　很多情况下污染行为分为若干阶段，或者中间设置简易过滤程序，如电镀废水未经任何处理先直接排放到加工点后面的土坑，又从土坑将电镀废水抽排到河道。这样，是否根据各个阶段的行为分开判断？行为违法性认定标准不明，导致法院只能根据具体案情，结合朴素的逻辑思维裁量是否符合实际。

　　（3）行为应受刑法惩罚的证明不完善

　　a.行为判定标准不明晰。《环境污染司法解释》第一条列举了13种严重污染环境的情形，并将其它严重污染环境的情形作为非具体情形规定在了第14种情形之中，具体司法实践中法官绝不是对照上述标准直接比对就能确定入罪与否。

　　《环境污染司法解释》第一条第（九）项“致使公私财产损失三十万元以上”，第九条规定“公私财产损失，包括……实际价值，以及……采取必要合理措施所产生的费用”，但财产损失到何种程度达犯罪边界，损失的鉴定标准仍不明晰。环保部于2011年5月份发布的《环境污染损害数额计算推荐办法(第Ⅰ版)》规定，“全面完整的环境污染损害评估范围包括:人身损害、财产损害、生态环境资源损害、应急处置费用、调查评估费用、污染修复费用、事故影响损害和其他应当纳入评估范围内的损害。”但对照后，仍难以找出《环境污染司法解释》中“消除污染而采取必要合理措施所产生的费用” 是否涵盖污染修复费用、评估费用。

　　b.行为判断受客观因素制约。当地环境监测部门出具的评估报告、省环保厅出具的认可意见或者司法鉴定机构出具的鉴定结论作为该罪定罪量刑主要且关键证据，何谓“环境污染专门性问题”，“鉴定意见”和“检验报告”应包括哪些内容？

　　2005年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，对司法鉴定涉及的问题作了明确规定，但涉及环境污染专门性问题的司法鉴定建设远远无法满足环境司法的需要。查询司法部主办的“中国司法鉴定网”，总共有22种鉴定业务类型，但并没有“环境污染鉴定”或“环境污染损害鉴定评估”类型，与环境污染相关的仅有“环境监测司法鉴定”一种，该类鉴定只是对“影响环境的物理指标、化学指标和生态系统等进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动”。浙江省各级人民法院司法鉴定人名册中认定的共有301家，与环保工作相关的仅2家，当被告人提出环保机关取样鉴定存在瑕疵时如何操作？

　　c.行为指向的场所判断。“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的”；第（三）项“非法排放含重金属、持久性有机污染物……超过……排放标准三倍以上的”，这两项关于排放、倾倒行为的指向场所均不明晰；《环境污染司法解释》第一条第（七）项“致使基本农田、防护林地、特种用途林地……基本功能丧失或者遭受永久性破坏的”。如何判断排放、倾倒地点是否属于基本农田、林地，需要哪些机关出具证明？

　　2.关于犯罪形态界定模糊

　　从现有法律以及《环境污染司法解释》的规定并不能认定。被告人将电镀废水存储于加工点后的土坑，尚未排向河流即被查获，是否认定为犯罪未遂？法院在审理中一定程度上属于有罪推定，集合了行为犯和结果犯，认为被告人明知电镀废水有毒害性而非法排放的行为已经完成，经检测铜含量超过国家排放标准3倍以上，实际的犯罪后果也已经产生，应当属于犯罪既遂而不是犯罪未遂，进而作出判决。

　　（二）困境二：环境刑事司法威慑力不足

　　1.刑事责任配置过轻

　　污染环境罪的刑罚配置偏低，在造成“后果特别严重”的情形下，自然人犯罪主体的法定最高刑仅为有期徒刑七年，而同样能够导致重大财产损失或人员伤亡的投放危险物质罪，可对犯罪人判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。且对于普通的故意造成人身、财产重大损害的，一般法定刑至少为三年以上有期徒刑，但是本罪不仅造成了人身、财产损害，还侵犯了国家的环境资源保护管理制度，法定刑应该重于单纯的侵犯人身、财产犯罪，而本罪的法定刑却仅为三年以下有期徒刑或拘役，甚至可单处罚金，于理不合。

　　2. 量刑上刑法惩治不到位

　　上文已述，污染环境犯罪的整体刑罚有偏轻之嫌，且判决的罚金数额在合理性方面未能给予令人信服的解释。横向对比，相同的性质、情节，为何一个1000元，一个10000元？纵向对比，在危险驾驶犯罪中，当血液中酒精含量在80mg/100ml-120 mg/100ml，没有其他十种从重情节或被告人不认罪情形的情况下，罚金数额最低2000元，且刑期与罚金（增减幅度）一定程度上呈现对应性、规律性和可预见性，如拘役2个月，并处罚金4000元，或者拘役1个月15天，并处罚金3000元；而污染环境犯罪的罚金刑最低1000元，犯罪后果则远远超出罚金刑判处2000元的危险驾驶犯罪。

　　三、理性完善

　　（一）“选择性司法”定性思路在污染环境犯罪案件中的运用

　　“选择性司法”是指在适用刑法的过程中进行的必要的合理的扩大解释[3]，从而将原本由其他手段处理的行为纳入到刑法规制并调控范围之内或者因原先被调整的程度过小而无法达到法律效果和社会效果的统一，根据对应的条文，在法定刑的幅度内判以相应的刑罚。将“选择性司法”作为定性思路运用到污染环境犯罪案件的审理中，即在司法适用门槛（高低）、刑罚（轻重）之间选择罪名，这并非以量刑反制定罪，相反弥补了现有污染环境罪刑罚设置的不合理，以及《环境污染司法解释》列举式兜底情形的不足，避免通过修改刑法增设罪名或者增加起点刑损害法律的严肃性和稳定性。

　　法院可通过对某些方面作扩大解释的方法进行选择适用：1.罪过形式方面。首先可以肯定的是，犯罪行为人违反国家规定排污的行为本身属于直接故意，争议的焦点是犯罪行为人对造成环境污染，致人身伤亡严重后果或公私财产遭受重大损失的心理态度的判断上。若认为是过失犯罪，必然导致双重罪过（对行为的故意，对结果的过失）。根据行为的连贯性，犯罪行为人在进行一系列操作时，必然能认识、预测到行为的后果，否则不符合常识。2.犯罪形态方面。可以由结果犯向行为犯转化。根据个案适当地扩大解释，有利于法官结合案件其他情况进行正确定罪量刑。

　　（二）明确‘两高’《环境污染司法解释》的相关规定

　　1.统一规范“公私财产损失”金额的计算范围，明确“采取必要合理措施所产生的费用”的具体指向或者判断标准。从环境污染犯罪案件看，被污染环境的修复费用数额相当巨大，动辄上百万,甚至数千万。如果将该费用纳入公私财产损失的范畴，依照《环境污染司法解释》达到30万元就可以定罪，环境污染刑事案件必可避免地罚不胜罚。评估费用是为遏制犯罪行为而直接产生的合理费用，评估、监测费用可纳入“必要合理措施所产生的费用”，而污染修复费用不计入“公私财产损失”范畴，该项费用可以规定按照“污染者负担”的原则，由该企业承担。

　　2.明确、权威地规范“环境污染专门性问题”和“鉴定意见”、“检验报告”的特定含义、具体内容。监测报告、鉴定意见作为认定犯罪的第一手证据，应包括五个方面：一是污染物种类的认定，二是污染行为的认定（即行为是否违法），三是污染行为与损害后果关系的认定（即损害后果是否由行为人的何种行为导致的，是否存在必然性或者间接耦合性），四是污染行为指向的场所（即污染行为的承受体），五是污染行为造成的损害后果的认定。

　　（三）做好量刑规范，确保量刑平衡

　　1.明确量刑的起点。一般污染环境犯罪案件的量刑起点为有期徒刑9个月；对主要负责人的量刑，按照行为发生的时间，即在‘两高’《环境污染司法解释》实施一年以内还是一年后，分别确定量刑起点为9个月和10个月。

　　2. 提高罚金刑数额，使行为人付出高昂代价, 从经济上剥夺其再次犯罪的能力和条件，切实改变犯罪成本低的司法尴尬。同时还需解决并处罚金的合理性、科学性问题，建议尝试创新使用刑罚成本外部化方法，即犯罪行为人应当就其犯罪行为给国家造成的损失情况来承担赔偿责任（当然需区别判处缓刑和判处实刑的罚金刑不同标准或起点与增幅）。用等式表示为：

　　罚金=查获、定罪成本（犯罪数额或者犯罪所得）+执行成本+纠错成本。

　　3．明确减轻、从轻、加重刑罚的情形。同时具有《环境污染司法解释》第一条规定的13种严重污染环境情形、第三条规定的11种后果特别严重情形以及第四条规定的4种犯罪情形的，如非法排放含重金属、持久性污染物超过国家相关标准3倍以上，又具有致使公私财产损失三十万元以上情节的，明确增加刑期不低于3个月。对共同犯罪中的承包人、负责人等，明确判处实刑不少于1人。

　　本文获浙江省第五届山区经济发展法治论坛征文优秀奖